最近，來(lái)自全國(guó)的240余名失獨(dú)父母代表進(jìn)京，向國(guó)家衛(wèi)計(jì)委表達(dá)“給予獨(dú)生子女死亡家庭國(guó)家行政補(bǔ)償”的訴求。之后，衛(wèi)計(jì)委答復(fù)稱“沒(méi)有法律依據(jù)”。那么，從法律層面看，計(jì)生政策與失獨(dú)家庭之間究竟什么關(guān)系?

　　1、問(wèn)：一般認(rèn)為，計(jì)劃生育家庭為國(guó)家發(fā)展作出了貢獻(xiàn)，國(guó)家責(zé)無(wú)旁貸。你也曾表示“國(guó)家有責(zé)任救濟(jì)救助失獨(dú)群體”，那么，這個(gè)“國(guó)家責(zé)任”到底是什么?

　　中國(guó)人民大學(xué)楊建順：“國(guó)家責(zé)任”這個(gè)說(shuō)法爭(zhēng)議性比較大，不同的歷史時(shí)期對(duì)它的定位也不相同。

　　19世紀(jì)末20世紀(jì)初之前是自由資本主義時(shí)代，按亞當(dāng)·斯密的觀點(diǎn)，就是用“看不見(jiàn)的手”引導(dǎo)社會(huì)走向繁榮，即國(guó)家不插手，什么事情都是個(gè)人自己做。

　　后來(lái)產(chǎn)生了“社會(huì)國(guó)家”的概念。比較典型的如1917年的前蘇聯(lián)和1919年的德國(guó)魏瑪憲法，認(rèn)為國(guó)家不僅要關(guān)心社會(huì)的發(fā)展，還必須保障個(gè)人能“像人一樣的生活”，這就是“社會(huì)國(guó)家”的理念。包括中國(guó)，都是從大的方面來(lái)定位“國(guó)家責(zé)任”。

　　2、問(wèn)：就失獨(dú)問(wèn)題來(lái)說(shuō)，今天如何從法理上來(lái)界定“國(guó)家責(zé)任”?

　　中國(guó)人民大學(xué)楊建順：“國(guó)家責(zé)任”需要很多的制度作支撐來(lái)保障國(guó)民的生存權(quán)，這是行政法層面，也是一般意義上的“國(guó)家責(zé)任”。但作為法學(xué)家、制度分析家，還要著眼于具體的權(quán)利義務(wù)層面，“國(guó)家責(zé)任”需要有法律的支撐。

　　以前，失獨(dú)群體響應(yīng)國(guó)家政策、立法的號(hào)召，雖然在政策上有相關(guān)的優(yōu)待，但政策是不斷變化的，“國(guó)家責(zé)任”顯得非常籠統(tǒng)，但隨著《人口計(jì)劃生育法》的制定實(shí)施，相關(guān)的優(yōu)待就要落實(shí)到制度上去，“國(guó)家責(zé)任”也應(yīng)該比較實(shí)在。

　　不過(guò)，在這個(gè)問(wèn)題上，“國(guó)家責(zé)任”更多的是“國(guó)家義務(wù)”。從給付行政方面講，國(guó)家義務(wù)有不少種類。憲法上有“物質(zhì)幫助權(quán)”，即國(guó)家有物質(zhì)幫助的責(zé)任，在公民年老、疾病、失去勞動(dòng)能力時(shí)，有從國(guó)家、社會(huì)獲得幫助的權(quán)利，反過(guò)來(lái)就是國(guó)家的一種“義務(wù)”，但不是“國(guó)家責(zé)任”。

　　3、問(wèn)：“國(guó)家責(zé)任”和“國(guó)家義務(wù)”的最大區(qū)別是什么?

　　中國(guó)人民大學(xué)楊建順：義務(wù)和責(zé)任是不同的，“責(zé)任”主要是承擔(dān)后果，不能泛化，不能作為義務(wù)來(lái)架構(gòu)。

　　從法理上講，任何人不得從其違法行為中獲利，反過(guò)來(lái)講，任何人都應(yīng)從其合法的行為中獲利。當(dāng)公民因?yàn)橄鄳?yīng)政策或遵守法律出現(xiàn)損失時(shí)，國(guó)家有義務(wù)去填補(bǔ)。責(zé)任是義務(wù)不履行才承擔(dān)的后果。所以，對(duì)失獨(dú)群體來(lái)說(shuō)，國(guó)家應(yīng)該給予相應(yīng)的保障。

　　4、問(wèn)：你曾說(shuō)“計(jì)生政策與失獨(dú)并無(wú)必然聯(lián)系，是一種偶然結(jié)果�！钡�在很多人的眼中，如果沒(méi)有計(jì)生政策，就不會(huì)有后來(lái)的失獨(dú)，至少會(huì)大量減少失獨(dú)。從行政法的基本原理看，計(jì)生政策和“失獨(dú)”到底是什么關(guān)系?

　　楊建順：在談到義務(wù)和責(zé)任時(shí)，有一個(gè)前提，必須有必然或相當(dāng)?shù)囊蚬�關(guān)系才能歸責(zé)。失獨(dú)不是計(jì)生政策的必然結(jié)果，有人說(shuō)是計(jì)生政策導(dǎo)致了失獨(dú)，其實(shí)計(jì)生政策和孩子去世之間沒(méi)有必然的因果關(guān)系。

　　我一直強(qiáng)調(diào)，在國(guó)家救助上，應(yīng)該對(duì)失獨(dú)群體進(jìn)行傾斜，為什么要傾斜?原因有二：一，二者雖然不是相當(dāng)?shù)囊蚬�關(guān)系，但還是有一定的關(guān)系;二，從行政法法理上講，“有權(quán)利的行使”或者“有侵害”就要有救濟(jì)。

　　如果是公權(quán)力要求公民計(jì)劃生育，那國(guó)家就應(yīng)該有救濟(jì)，事實(shí)上我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)都是有補(bǔ)助措施的，從法理上講都已經(jīng)解決了，只是現(xiàn)實(shí)中這種補(bǔ)助隨著社會(huì)的發(fā)展顯得偏低。

　　現(xiàn)在出現(xiàn)失獨(dú)情況，這就涉及“有侵害就有救濟(jì)”。但是不是國(guó)家真正侵害了，是國(guó)家?jiàn)Z去了孩子的生命嗎?這個(gè)還不能畫(huà)等號(hào)。

　　雖然國(guó)家沒(méi)有侵害，但已經(jīng)形成了這樣的一種結(jié)果，那國(guó)家就要承擔(dān)責(zé)任，這就是行政法上的“結(jié)果責(zé)任”的原則，與公民權(quán)利的行使無(wú)關(guān)，只要有結(jié)果，國(guó)家就要承擔(dān)責(zé)任。

　　父母不幸失去一個(gè)孩子，如果還有其他孩子，痛苦可能會(huì)弱一些，如果是獨(dú)生孩子，痛苦會(huì)更強(qiáng)烈，因?yàn)闆](méi)有“替補(bǔ)”，“沒(méi)有替補(bǔ)”是政策導(dǎo)致的結(jié)果，而“失獨(dú)”(孩子死亡本身)和政策無(wú)關(guān)，二者要區(qū)分開(kāi)。

　　5、問(wèn)：在“失獨(dú)”問(wèn)題上，“國(guó)家責(zé)任”的性質(zhì)和大小如何界定，究竟算賠償、補(bǔ)償還是救助?

　　中國(guó)人民大學(xué)楊建順：如果叫“補(bǔ)償”，還有一定的可支持性，但如果是“賠償”，是沒(méi)有依據(jù)的。

　　日常生活中，說(shuō)“賠償”和“補(bǔ)償”是沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)別的，但在行政法上，賠償和補(bǔ)償是嚴(yán)格區(qū)分的。賠償是對(duì)違法行為的補(bǔ)救，補(bǔ)償是對(duì)合法行為的補(bǔ)救。行政活動(dòng)違法導(dǎo)致的損害才能叫損害賠償，行政活動(dòng)合法導(dǎo)致的公民的損失叫損失補(bǔ)償。

　　“一對(duì)夫妻一個(gè)孩”是國(guó)家政策，沒(méi)有違法性。如果是在具體實(shí)施政策的過(guò)程中有違法操作，另當(dāng)別論。所以從屬性上講，賠償是不成立的。

　　行政法上的補(bǔ)償也需要有因果關(guān)系。計(jì)生政策和失獨(dú)沒(méi)有相當(dāng)因果關(guān)系，所以補(bǔ)償也難以成立。

　　但既然是因?yàn)榉�律、政策的�?guī)定，公民才沒(méi)有多生孩子，那公民應(yīng)該得到一種保障，這種保障是國(guó)家的行政給付，也就是憲法上的物質(zhì)幫助權(quán)利，但它實(shí)質(zhì)是請(qǐng)求權(quán)，國(guó)家要根據(jù)情況，如財(cái)產(chǎn)、家庭生活等情況才能決定。除了物質(zhì)幫助，更應(yīng)注重社會(huì)保險(xiǎn)/社會(huì)保障等制度/措施的完善，而這卻是現(xiàn)在缺失的很重要的一塊。

　　6、新京報(bào)：你的意思是“補(bǔ)償也難以成立”?

　　楊建順：如果一定要談“行政補(bǔ)償”，也不是完全沒(méi)有可能。行政補(bǔ)償是合法行為導(dǎo)致的損失，由于缺乏必然的因果關(guān)系，界定比較難。但如果我們能從行政補(bǔ)償?shù)睦碚撋线M(jìn)行拓展，把間接的因果關(guān)系納入其中，架構(gòu)起國(guó)家補(bǔ)償?shù)呢?zé)任;或者按照結(jié)果責(zé)任的理念來(lái)架構(gòu)，也不是不可能，但只是有這種可能性。

　　我現(xiàn)在所做的，就是努力架構(gòu)這種因果關(guān)系。

　　7、問(wèn)：《人口與計(jì)劃生育法》明確規(guī)定，獨(dú)生子女發(fā)生意外傷殘、死亡……地方人民政府應(yīng)當(dāng)給予必要的幫助。衛(wèi)計(jì)委也表示協(xié)調(diào)做好扶助工作。這種“幫助”和“救助”屬于什么性質(zhì)?

　　楊建順：這就涉及“行政給付”的內(nèi)容。行政給付是國(guó)家對(duì)公民有物質(zhì)幫助的義務(wù)�！靶姓�給付”分很多種，扶助金、救助金、撫慰金等，幫助和救助都是屬于行政給付。

　　目前來(lái)講，國(guó)家有這樣的傾向性和價(jià)值性的判斷，但給什么，怎樣給，沒(méi)有明確。

　　8、問(wèn)：?jiǎn)栴}是這種傾向性和價(jià)值性的判斷也容易把“國(guó)家責(zé)任”虛化了?

　　楊建順：反過(guò)來(lái)看，這種宣示也很重要，因?yàn)樾�示后相關(guān)政策、立法才有推動(dòng)力�！敖o予必要的幫助”，但給多少?從具體的家庭受到的損失、痛苦進(jìn)行評(píng)估，進(jìn)行不同的分檔。

　　除此之外，社區(qū)也應(yīng)該是很重要的主體，但現(xiàn)實(shí)中往往不發(fā)揮作用，這種情況下國(guó)家應(yīng)該承擔(dān)更重的義務(wù)。

　　防止“國(guó)家責(zé)任”虛化，最終的解決之道還是那句話，應(yīng)該在社會(huì)保險(xiǎn)和社會(huì)保障方面下功夫，這是最重要的一部分。

　　9、問(wèn)：目前衛(wèi)計(jì)委認(rèn)為“行政補(bǔ)償沒(méi)有法律依據(jù)”。你也同意該說(shuō)法，那么“于法無(wú)據(jù)”是否合理?

　　楊建順：在國(guó)家發(fā)展的過(guò)程中，法律還有很多的空白，空白肯定是不合理的，但人類的發(fā)展總是有過(guò)程的，失獨(dú)的問(wèn)題沒(méi)有凸顯出來(lái)之前，立法者不能預(yù)測(cè)到這個(gè)問(wèn)題。

　　現(xiàn)在已經(jīng)意識(shí)到失獨(dú)的問(wèn)題，所以應(yīng)該盡快立法。但立法沒(méi)有那么快，需要相關(guān)部門重視、立項(xiàng)、調(diào)研、起草、聽(tīng)證會(huì)等，需要人力、物力、時(shí)間的投入，是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。何況，我國(guó)目前立法的任務(wù)很重，就失獨(dú)問(wèn)題能不能單獨(dú)立法，也很難說(shuō)。

　　我建議分步走，先制定政策，各個(gè)地方按不同的情況可以制定地方政府規(guī)章、地方性法規(guī)，在失獨(dú)情況比較嚴(yán)重的地方，可以進(jìn)行試點(diǎn)，之后，全國(guó)性的立法就有了可能性。

　　因此從務(wù)實(shí)的角度講，專門立法不太可行，但可以在現(xiàn)有的法律中進(jìn)行有益的補(bǔ)充來(lái)解決，盡可能地形成一些文件，規(guī)范性文件在解決問(wèn)題上有便捷性，這樣才能慢慢推動(dòng)立法。

　　10、問(wèn)：曾有學(xué)者建議建立“國(guó)家計(jì)生家庭風(fēng)險(xiǎn)保障基金”，此舉是否可行?

　　楊建順：這個(gè)建議很好，但從制度的架構(gòu)上講，一定要有可持續(xù)性，有公平、平等的理念貫穿其中。

　　給付和征收是相對(duì)應(yīng)的，行政給付主要是通過(guò)征收來(lái)實(shí)現(xiàn)的，也就是納稅，國(guó)家給需要幫助的人以幫助，但需要納稅人的錢。在給付的過(guò)程中也不能一刀切，不同家庭情況不同。

　　所以，關(guān)鍵不是支持或不支持，而是如何運(yùn)作行政給付，大家能不能接受“國(guó)家計(jì)生家庭風(fēng)險(xiǎn)保障基金”，接受才能去做。

　　從價(jià)值論的角度講，可以考慮把目前的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)拿過(guò)來(lái)當(dāng)基金，如果把這一塊能用起來(lái)，取之于民用之于民，應(yīng)該是很不錯(cuò)的選擇，但現(xiàn)實(shí)中有沒(méi)有可操作性，還是未知數(shù)。尤其是“社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)”自身的問(wèn)題也一直沒(méi)有得到解決。