一 引 言

　　中國人民大學法學在職課程培訓班法學院教授時延安死刑存廢成為中國刑事法學界討論的熱點話題，不過短短十幾年時間。最近兩個刑法修正案對死刑規(guī)定的修改中廢除了 22個犯罪的死刑，也引發(fā)了社會輿論的關注。尤其是在《刑法修正案(九)》的立法過程中，對于是否廢除走私核材料罪、強迫賣淫罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪的死刑形成較大爭論�！�1〕對于刑事法學界廢除死刑論者而言，目前的刑法立法成果，讓他們看到了一線曙光，并開始為中國最終廢除死刑進行理論準備。最近幾年，憲法學者也開始關注這個話題，并嘗試運用憲法知識為限制和廢除死刑尋找突破口。不過，有關廢除死刑的討論目前只局限于學術層面，還沒有進入更為廣泛的公共討論空間，在知識界內(nèi)部也沒有形成討論的氛圍。換言之，目前在其他知識領域中，充其量只有關于死刑問題的情緒化表達，尚沒有運用本學科知識對這一重大問題進行理論上的梳理和剖析。

　　在死刑廢除論者看來，目前阻礙廢除死刑的因素主要有三個：主流民意、現(xiàn)時國情和傳統(tǒng)文化。這三個因素，既是大多數(shù)死刑保留論者的基本理由，也是死刑漸進廢除論者主張“漸進”的現(xiàn)實根據(jù)。從刑罰目的視角分析，死刑保留論的立場主要基于報應，其正當性論證可以從“正義”中尋求支持。死刑廢除論者的理由更多是從死刑的正當性角度進行的分析，而且往往會超越刑罰理論本身去探討問題。不過，雙方在某些方面也存在著共識，就是死刑并沒有一般威懾效果，死刑實際適用規(guī)模對于維護社會治安和國家安全也沒有正向的促進作用。實際上，死刑保留論者和死刑漸進廢除論者都看到，死刑有一個“不足為外人道”的功能，就是個案的適用有利于促進社會團結，凝聚公眾以樸素正義追求為基礎的社會共識。在輿論滔滔的情形下，不適用死刑是違背公議的，而適用死刑會得到廣泛的支持，有利于促進執(zhí)政者的權威。從這個角度看，民意、國情和文化上的考量，實際上都是為死刑這種功能尋找理論根據(jù)和現(xiàn)實依據(jù)而已�？梢哉f，在這一點上，死刑保留論者與死刑漸進廢除論者都具有明顯的功利主義色彩。

　　廢除死刑論者所持論據(jù)很多。目前，我國學者以及國外的“勸進者”主要給出三條理論路徑：一是將廢除死刑視為全球潮流，并將此作為“文明國家”的一個指標來看待，可概括為“文明抵觸”路徑;二是認為死刑是違背人權的，并以一些國際規(guī)范性文件作為理論支持，可概括為“人權抵觸”路徑;三是從憲法出發(fā)認為死刑是違反憲法規(guī)范的，可概括為 “憲法抵觸”路徑。這三條理論路徑，都是試圖從規(guī)范的視角論證死刑的不正當性。此外，針對民意問題，有的研究也是想證明民意表達的不確切性、觀察和收集民意的隨機性、民意隨著時代和社會發(fā)展的變異性，甚至將民意與刑罰民粹主義混同起來，進而消減民意對死刑廢除的阻礙作用。然而，值得注意的是，民意對于死刑正當性證成方面并沒有決定意義，看起來對民意的尊重是一種民主的表現(xiàn)，然而尊重民意表達與民意的可接受性不能簡單等同。如果民意是無數(shù)個體無權做出決定的意思表示，那么，這種民意不應作為政策選擇的根據(jù)，更不能作為立法的基礎，“多數(shù)人的暴政”之所以形成，就是將兩者混同、不加區(qū)分所致。

　　死刑應否被廢止，與死刑的正當性判斷有關。目前的三條理論路徑所指，都意圖論證死刑的不正當性，其中“憲法抵觸說”試圖回歸到實定法角度進行論證，不過，在憲法文本無法提供相關法律資源的情況下，則還是要尋求憲法精神和理念的支持，在這種情況下，其論證的場域?qū)嶋H上是在超憲法文本層面討論問題的。本文認為，這三條理論路徑并不能充分地論證死刑的非正當性，在我國提倡廢除死刑，應從主流的國家學說入手，論證死刑的存在是不符合我們對社會主義國家的基本認識的。這并非一般性地回答“國家殺人的權力從何而來”，而是要論證死刑的存在不符合我們建設社會主義國家的初衷和理念。本文的基本論述思路是，在對現(xiàn)有的三種理論路徑進行介紹和分析之后，運用我國國家學說的基本理論分析死刑問題，并論證死刑不符合我國當前有關國家性質(zhì)和職能的基本理念。

　　二 世界潮流與文明差異：死刑文明抵觸論的癥結

　　死刑文明抵觸論者，是以死刑廢除的全球趨勢作為論證主要根據(jù)的，也就是認為死刑廢除乃多數(shù)國家的選擇，言下之意，即認為死刑廢除是“文明國家”的理性選擇�！�3〕 這種觀念也被稱為“文化適應說”，其邏輯就是：在倡導限制并廢除死刑的國際社會大環(huán)境之下，一個國家適用死刑的法律、政策與實踐是判斷這個國家是否屬于國際社會中的“文明國家”的重要標尺之一。倘若某個國家不能達到這一“最低的標準”，那么該國能否成為國際社會中值得尊重的一分子就值得商榷了�！�4〕 根據(jù)大赦國際的統(tǒng)計，截至 2015年，全面廢除死刑的國家有 102個，廢除普通犯罪死刑的國家有 6個，實踐中廢除死刑的國家有32個，三類總計 140個。保留死刑的國家有 58個�！�5〕 而在五十年前(即 1965年)，僅有25個國家廢除死刑，其中 11個國家徹底廢除了死刑，另外 14個國家廢除了和平時期的普通犯罪死刑�！�6〕 從半個世紀前后的數(shù)字比較分析，死刑廢除國家的數(shù)量確實由少數(shù)變?yōu)榻^大多數(shù)，儼然形成一股潮流。〔7〕 不過，也有學者認為，這種數(shù)量統(tǒng)計是不科學的，“廢除死刑是一種世界潮流和趨勢”是臆想性認識，并指出“1億人口”以上的國家基本上均未廢除死刑。

　　僅從數(shù)字看，很難否認廢除死刑是一股世界潮流，這股潮流對處于東亞地區(qū)的韓國、蒙古等國家也產(chǎn)生了一定影響。不過，從死刑存廢的世界版圖看，廢除死刑的國家主要是歐洲及其前殖民地國家。眾所周知，一些國家廢除死刑是受到了西歐國家的壓力。〔9〕 保留死刑的 58個國家主要分布在亞洲、非洲、大洋洲北部、中美洲，歐洲只剩下了白俄羅斯。在這些亞非國家中，又以受中華文明影響的東亞國家、伊斯蘭國家以及受佛教、印度教影響的國家為主。比較而言，廢除死刑國家的主流宗教信仰是天主教、基督教和東正教，而這三支宗教又擁有共同的淵源。伊斯蘭國家主張保留死刑，是基于伊斯蘭教的基本教義�！�10〕 《可蘭經(jīng)》第 5章第 33段提出：“敵對真主和使者，而且擾亂地方的人，他們的報酬，只是處以死刑，或釘死在十字架上，或把手腳交互著割去，或驅(qū)逐出境。這是他們在今世所受的凌辱;他們在后世，將受重大的刑罰�！痹谔熘鹘�、基督教和東正教那里，對死刑是否符合教義卻存在較大爭議，主張廢除死刑的人從《舊約》中耶穌所主張的寬容找到答案。進入 20世紀后，這些宗教組織的領袖都提出了廢除死刑的主張。

　　受中華文明影響的東亞國家和地區(qū)尚無全面廢除死刑的例子。〔12〕 這些國家在歷史不同時期受到道教、佛教乃至伊斯蘭教的影響，但政權統(tǒng)治總體上保持政教分離。在歷史上，這些國家在治國理念上主要受儒家思想影響，而儒家從未提出過廢除死刑的理念，這主要出于報應的觀念。例如，對于“以德報怨”的看法，孔子就說過：“何以報德?以直報怨，以德報德�！薄�13〕值得一提的是，儒家也提出過慎用死刑的理念，例如孟子即提出“左右皆曰可殺，勿聽;國人皆曰可殺，然后察之;見可殺焉，然后殺之”〔14〕的觀點。從某種意義上說，儒家觀念始終試圖在現(xiàn)實與人文之間建立某種平衡，在死刑問題上能夠明顯地看出這一點。受中華文明影響的東亞國家，雖然在西方文明的沖擊下紛紛放棄了傳統(tǒng)治國學說，但在死刑存廢上卻保持著高度一致性，即便像新加坡這種屬于普通法系傳統(tǒng)的國家，至今也保留了死刑�！�15〕 這一現(xiàn)象值得關注和研究。

　　從以上分析看出，廢除死刑國家的文明類型，是受基督教、天主教和東正教影響的國家，是所謂西方文明發(fā)源及所實質(zhì)影響的地區(qū)。受伊斯蘭文明、中華文明和印度文明 〔16〕影響的國家，基本上都保留了死刑。將文明差異作為一種分析工具，所謂死刑廢除的“世界潮流”，在西方文明發(fā)源及實質(zhì)影響的國家和地區(qū)，確實是大勢所趨，〔17〕而在其他文明類型中，死刑廢除并沒有形成真正的潮流。對于中東和北非地區(qū)的死刑保留現(xiàn)狀，英國著名犯罪學者羅杰爾·胡德(RogerHood)說到：“讓人震驚的是這些國家竟然沒有公開反對死刑的聲音：一點也沒有廢除死刑運動的跡象�！薄�18〕在受中華文明和印度文明影響的國家，即便其中很多政治制度向西方國家靠攏，但在死刑這一問題上卻保持強大的韌性。如果說，對待死刑問題的看法與固有文化有著緊密聯(lián)系的話，從保留死刑這一問題上，不能不說，這些國家有著對固有文化的堅持。即便像韓國這樣法律上保留死刑，事實上廢除死刑的國家，也認為死刑的保留符合社會民眾的道德情感。〔19〕 韓國學者趙炳宣認為，民意對議會廢除死刑起到強大的牽制作用，“在韓國，民意一直比較穩(wěn)定，可能反映著根深蒂固的儒家復仇觀念”。

　　總之，簡單從數(shù)字統(tǒng)計表述死刑廢除的世界潮流，并將之作為制度文明與否的標志，顯然抹殺了文明差異對制度選擇的影響。因此，在尊重當今世界各種文明類型差異的前提下，合理、審慎地看待死刑廢除問題，是應有的研究態(tài)度。倘若將死刑廢除與否和制度文明與否掛鉤，實際上已經(jīng)陷入了某種意義上的“文明異己論”，如此不但看低了固有的文明歸屬，也會對其他文明類型產(chǎn)生模糊乃至錯誤的認識。

　　三 人權的普適性與人權的多樣性：死刑人權抵觸論省思

　　人權的普適性，這里指人權的概念、內(nèi)涵以及標準在世界范圍內(nèi)的統(tǒng)一性、絕對性。人權的多樣性，這里指對人權概念、內(nèi)涵以及標準，因為不同社會歷史、文化等存在差異而表現(xiàn)出多樣的特點，就某一特定國家和地區(qū)而言，其主流人權學說和法律實踐在人權類型與標準上會有特殊性�！�21〕 顯然，在認可人權這一基本價值的前提下，人權的普適性與人權的多樣性會存在沖突，這種沖突主要表現(xiàn)在，當給人權類型、標準以及法律保護的具體內(nèi)容確定“國際準則”的時候，特定國家和地區(qū)會對這些準則提出保留乃至反對。由